【主持人：】尊敬的各位领导、各位来宾，由广东建设报社和广州仲裁委联合主办，广州市律师协会建筑与招投标协会协办的2010年广东省建筑经济年会现在开始。
本次年会是广东建设行业首次以论坛形式就建筑和房地产行业的经济法律风险防范进行深入探讨和交流，也是首次由行业专业媒体、仲裁机构、律师团队携手合作，为建设行业企业提供经济和法律领域的公益性服务。请允许我荣幸介绍今天到场的嘉宾和领导(略)。再次以热烈的掌声欢迎他们的到来。今天我们的活动还会同步在新浪网上直播。
首先有请羊城晚报报业集团领导、社委程小琪先生为本次论坛致辞。
【程小琪：】尊敬的各位来宾，大家下午好。
首先请允许我代表此次年会的主办方之一，对各位积极参与这次2010年广东省建筑经济年会表示热烈的欢迎和感谢。近年来随着科技创新发展，使得工程的规模越来越大，使用的功能高且多样化，参加的建设单位及专业也越来越多，工期要求也越来越严格，还有不少不可摆设的因素影响。因此在各个工程建设环节里都存在着风险的因素，在建设工程的招投标、建设工程的合同、工程款的纠纷化方面都存在着多样性、复杂性、多面性等特征，所以对建设领域的风险处理更需要专业方式，此次经济年会由广东建设报和广州仲裁委联合主办，由广州律师协会建筑与招投标法律专业委员会协办，还邀请了政府相关机构的法规工作负责人、法律专家、律师及大型建筑房地产企业等代表，并设立了讨论环节，与会者可以与领导、专家、企业嘉宾代表进行对话。此次年会主要在于提升广东建设行业，包括建筑和房地产等行业在内的全行业管理水平和社会地位，以及相关的法律服务产业的合作意识。这是广东省建设行业首次以年会的形式来共同探讨建筑行业的施工、设计和房地产行业的经济法律问题，会议的主题既为建筑经济风险防范。
本次年会的召开是全行业合作意识的体现，特别是今天我们邀请到保利地产董事长宋广菊女士参加。再次，对各位的积极参加再次表示衷心感谢。广东建设社是羊城晚报报社集团的一份报纸，是由原广东省建设委员会创办的，也是广东省唯一的一份全国公开发行的最具权威性的媒体，城市建筑、房地产、建材消防能源等各方面的内容，近年来致力于发展大品牌的建设行业报。广东建设报有责任和义务为建设行业提供与法律服务对接的平台。本次年会的另外一个主办方，广州仲裁委，作为广州地区的仲裁机构，近年来调处了大量的纠纷，拥有大量的案例资源和调节经验，有专业的判断和认识。最后我希望与会者能够畅所欲言，共同探索建设行业的风险防范之路，为推动全行业的发展贡献自己的力量，祝本次年会获得成功。谢谢大家。
【主持人：】感谢陈社委对本次活动的鼓励和祝愿。本次年会也得到了行业主管部门，广东省住建厅大力支持，下面有请广东省住房与建设厅建筑管理处刘耿辉处长致辞。
【刘耿辉：】尊敬的各位专家学者，各位同行，各位朋友，下午好！很高兴能够参加今天2010广东省建筑经济年会，我谨代表本处对年会的顺利召开表示祝贺，对参加会议的各位代表表示衷心感谢。
本次年会，广东建设报和广州仲裁委将主题定为建筑经济风险防范，在当前国际国内经济形势错综复杂、建筑市场秩序尚未规范、建筑领域仍然潜在较高经济风险和法律风险的背景下，具有很强的针对性和实用性。这次论坛主题鲜明，既有法律知识理论的讲解，也有成功经验的介绍，有专家学者的面授机宜，还有同行之间的互动。举办这样一次高层次、高质量的年会，无疑将对我省建设行业的发展起到积极的推动作用。
关于工程风险管理，一直以来政府和业界的认识和实践在不断的变化和调整，那么在计划经济年代，以及一直到我们实行招标、投标的初期，工程风险基本上是由发包人承担，材料、燃料涨价可以按时调整。随着计价方式的改变，工程造价形成机制发生了剧变，原来发包人承包的风险转眼间变成了承包人来承担了。此外，随着建筑市场这几年的发展，我们在实践当中也出现了一些比如说低价中标、高价索赔的现象，建筑市场一直出现了很多不适应，产生了很多矛盾和纠纷，对社会稳定和我们建筑业的持续健康发展带来了不利影响。
我们认为，一个成熟的建筑市场应该是一个公平交易的市场，在工程建设承发包中实行风险共单和合理分担是交易公平性的表现，实行新的工程合同示范文本等，以及大力推行工程保险制度等，其目的就是让市场双方共同承担风险、依法转移风险，但是随着我国建筑市场法律法规的完善，所涉及到的法律事务越来越多，对合同管理和工程项目管理的要求也越来越高，项目的风险管理已经成为了建设项目成败的关键因素。如何运用法律法规的手段去规避这其中的风险，是每一个现代企业都应该学习的课程。
建筑市场的良性发展最终有赖于法律法规的不断完善，有赖于政府行政监管力度的加强，更有赖于全行业的共同努力。希望大家多交流、多合作，共同推动我省建设事业的健康发展，祝大会取得圆满成功，祝大家身体健康、工作顺利。谢谢大家。
【主持人：】谢谢刘处长。广州仲裁委员会十多年来调处了大量的经济纠纷，拥有丰富的专家库资源、案例资源和调解经验，对建筑领域的风险和纠纷有专业的判断和认识。广州仲裁委主任陈忠谦博士也是法学界专家之一，有请他给我们带来今天年会的第一个主题演讲，内容是“建设工程合同纠纷风险及其防范”。有请。
【陈忠谦：】各位领导、各位专家、各位老板，女士们，先生们，下午好，首先我代表广州仲裁委向莅临本次年会的广州省住建厅的专家、领导，专家学者，以及房地产企业代表以及一直以来对广州仲裁工作予以关注和支持的人士表示衷心感谢。
老子云：防患之于未然，为之于未有，其未兆易谋。在建筑行业招标和签订合同之前，对这方面的法律和工程都要充分的了解。很多年我跟一位大房地产商老板有过一次谈话，拿地之前已经有十多年的谋划，甚至是对可能出现的风险，从开始到结束各种风险，他已经是有预案了，这是风险防范的重要理念，这就是防范于未然。
这几年我们工作中可能出现的一些问题，通过活生生的案子来论证一下如何防范风险。首先就是招投标的风险防范。按照法律规定、司法解释，建设工程必须通过招标而没有招标，或者中标无效的，这些建设工程施工合同无效。所以我们在招投标的过程中，必须要按照招投标法律的程序走完。最近我们做了一个案子，就是由于它的工期没有按时完成，材料发生了涨价，质量也出现了纠纷，这家企业就拿出一张我这个中标是串标的证据，希望不适用工期、不适用于违约条款。这种投标的法律规定是必须的，我们必须要按照这样去做，当然我不知道真实是不是串标，但是它会以这一条导致合同无效，作为一个守法的、诚信的企业，在招投标的时候就应该知道串标不是对付建设厅的，而是可能自身两者之间，都有风险。好的时候，他不用这个，但是不好的时候，出现问题的时候，他就将这个底牌翻出来，宁愿说合同无效。
因招标人未认真研究招标文件，轻率投标而招致的风险。招标的文件是很多的，投标的时候我们必须要认真的去理解、阅读它。我们接触过一个案子，一个基础工程地质情况已经在招投标文件里有所记载了，但是他还是按照软基来投标，这样就以低价格中标了，可是在实际运作的过程中成本增加了40%，这样就要求修改合同、增加工程款，另一方肯定不同意，于是在仲裁时就提出地质情况发生变化，可是在招投标文件里已经有记载了，于是这样的风险就要自己承担了。
招投标的文件编制不够严谨，提供的文件存在着歧义，或者是自相矛盾。招投标文件就是一种要约，投标就是一种承诺，其实就形成了一种合同的承诺关系。另外用合同固定起来，这些文字上必须是一致，不能产生歧义。我们现在有一个大的工程，准备要仲裁了，我不好说哪一个了，合同约定总承包价、承包范围见招标图纸，问题是它的图纸是有两份，广州设计院设计了一份图纸，深圳设计院设计了一份图纸，广州设计院设计的图纸是基础工程的填土不含绿化带，深圳的设计图纸是含绿化带的。说明文件有一条是说不含绿化带，可是又有一条特别指含绿化带。总承包价各说各的，作为建筑商就说预留绿化带是增加工程，发包方说合同里已经包括了，而且大家在招标文件和合同里都找到了依据，那么这个怎么办？这肯定是招标文件、合同书产生了歧义，各说各的，好在有一个工程多少钱一个平米左右，这样我们就以这个为中间线来进行调节。
大型工程里招投标文件作为合同重要的附件，其实从法律来说也是一个合同关系，我们必须让它的文字不会产生歧义，刚才我就说了一个很典型的例子，大家都找到理由希望不承担责任，而且这是重大的工程，都出现了问题。因此我们从招投标文件、图纸、合同、合同附件等文件，以后往来的文件、会议文件等都要一脉相承，都不能自相矛盾，否则的话到最后肯定各有各的理由，各自要承担风险，不必要的纠纷就会出现了。
第三个就是因招标人盲目采用采取低价投标策略，中标后又要求协商调整合同价格而引起的纠纷。今年前一个昆山的工程到广州仲裁，台湾老板搞一个工厂，有两期，中标了一期，老板亲自出庭，投标的时候拿的价，按照当时来说都是亏损的，就是不能做的，做下去都是亏本的，然后再遇到了原材料上涨。但是台湾这位老板是法律意识比较强的，合同签的比较死，写明了钢筋、水泥上涨怎么办，我不管你的，写明了增加工程要经过什么程序，合同写的很死。这个老板很紧张，紧张的都晕倒了，我问他为什么签这样的合同，他就说希望增加工程款，以单价来搞定他，进去之后肯定是有二期来做的，二期的价我就提高来补这个，他就是想当然。但是事实上，台湾这个工厂是设计好了的，是规范性的工厂，不需要增加的，整个设计已经完备了，没有工程可以增加。第二期工程人家又是招投标，你来吧，你就亏，他做不下去又欠材料上的钱、工人的工资又发不出来，他自己已经是亏了，可是合同已经写的很死啊，怎么办？他紧张的晕过去了。
我们确实是很同情他，做了很深入的工作，希望台湾老板尽量能够给他一条活路，我们上门为他尽可能的动员这个工厂的业主，给一条活路人家。做了大量深入很难的工作，最后救了他一下，但是这不是常态啊。为什么会有老板跳楼，逼死呢，就是像这样的。现在为了拿工程，合同的条件先不管，先拿来再说。但是随着法制的建设，随着发包方合同的严密，这一条路我想是越来越不好走了，所以尽可能还是不要走这一条路了。
第四是关于黑白合同的认定问题。合同要进行备案，而且每年我们接触很大量的案子，基本上备案的合同和实际操作的合同都是有两种合同，法律是怎么规定的呢？当事人就同一个建筑合同订立建设工程施工合同的，已经备案中标的合同有实际性内容不一致的，应该以备案合同作为结算工程价款的根据。这是政府在行政管理上，因为建设工程它除了发包和承包两个之间的关系，因为质量是百年大计，它还涉及到公众使用者的公共利益，所以政府进行监管是必要的。因此大量的为了回避政府的监管，也为了逃税，实际履行合同那一块可能跟备案的合同不一致，这样的情况还是比较多见的。在这样的情况下，如果完全按照这个，就是两难了，如果我们不按备案的合同，那么政府的监管就失缺，最后流于形式。但是如果不是真实的履行合同，法律的有效性。在仲裁时遇到这样的问题就是两难，但是往往在违约一方，不想执行真正的合同，就会拿出备案的合同说以备案合同为准，这样来规避自己的责任。守约那一方就说我实际履行了真实的合同，所以这也是造成纠纷各执一词的重要原因。
建设合同确实也很难一份，特别是比较大型的工程或者是小区开发，时间比较长，除了一份总合同，在施工过程中还是有根据需要补充、增加、修改合同，这是正常的，因为有些建筑建设合同是履行一年，或者是更长时间，这个合同可能是一个系列。但是随着市场的进一步规范，我建议还是要以备案为准，但是从处理纠纷的角度来说，必须实事求是，查明哪一份是真实的合同，按照真实的合同来处理。这是风险中比较多出现的一种情况，就是两种合同。
工期管理、工期顺延应注意的问题。我们必须要加强这个方面的管理，因为逾期会造成违约责任，我看过很多合同，约定赔偿以及违约金是很高的，而且在仲裁里讲它的损失，也可以讲的很透彻，因为我这个楼盘，或者是我这个厂房，你工期迟了我的损失很容易说清楚，违约可能会导致建设方的利润没有，甚至是亏本。出现这样的情况，往往会从工程顺延的角度来规避，或者是规范风险，因此工期是非常重要的，更重要的是合同的解除，可以依照你工期没有完成，没有在约定的期间内完工的话，给你合理的期间进行催告，如果催告还没有完成的话，比如说最近有一个几个亿的案子，摧告之后还是没有完成，这样就解除了合同。这真的不是一个简单的纠纷，而是一个大纠纷，完全是按照合同约定和法律约定，所以在签订工期的时候，我们要考虑到工期能不能完成的问题，不能说先拿下来再说、进了厂再说，真的是需要充分的考虑和考量。
万一出现这样的情况，怎么规避呢？这就是工期需要延长。一个大的项目，不可能一签订合同，就没有任何的变更就一直履行到最后，在理论上是存在的，但是在实践中是很少存在的，材料价格一下，设计做一些变更，这些肯定是有的，还有天气的原因，台风或者是强降雨。出现这样的情况，作为建筑商、承包商肯定是会提出工期的顺延。
下面我想说一下工程签证及其风险防范。刚才说了一项工程，不可能没有一点变更，或者是变化一下材料或者是设计更改一下，但是也不一定会影响到工期，建筑不是做一项再做一项，是同时几十项并行做的，影响多大、影响多少天、能够顺延多少天，这都是一个问题，那么就需要我们去考量一下合同约定顺延的条件，以及顺延的程序，符合不符合合同约定的顺延条件，符合了有没有按照合同约定的顺延程序去办，这就涉及到签证的资格问题。一个签证必须有全签证，现在大量拿出一些单来签，签证人说你怎么证实它呢，施工中可能换了很多人，但是委托人的委托手续没有办，导致不承认，承担了风险。这些都是我们要注意，必须是有资格的签证，必须双方都有资格签证。
承包方要注意勤签证，按照工程内容变更、造价变更、材料变更、工期顺延等的事项都要发出签证，特别是很多合同都有事发7天之内必须送发包方确认，过期无效，合同约定很清楚，签证的人、签证的时间、签证的条件。我也借助老子一句话：大事必作于细，难事必作于易。证据在当时是很容易的，也是可以做的，但是这个工程做完了，要结算了，出现问题要打官司，仲裁了，这时要补签证就非常难了，所以风险防范也是借老祖宗的一句话，大事要从细微处着手、难事要从容易的事着手，比如说提出更换材料，或者是工程内容变更设计，如果台风来了我不能开工，台风三天时间，你给他三天，这个是最容易的。但是这个时间过了，那就必须麻烦了。所以对于承包方来说，要注意合同内容，这是最不能忽视的问题，签证人的资格行不行、内容清晰不清晰，时间、金额都要明确，这是避免风险的一个很重要问题。万一最后出现纠纷了，解决起来也容易。
发包方来说要加强签证的管理，特别是国有企业，很容易串通恶意签证。有一个工程，加起来才300多天，结果延迟了100多天，最后是400多天才完工。告它延期，结果拿出签证加起来有1100多天，而且这个人工程还没有结束，国有企业就炒了他鱿鱼。所以在签证管理上，也要防止恶意串通，对自己所授权的签证人要加强管理。
合同履行方面的风险，不同合同的结算方式也有风险，其中工程进度款的支付。纠纷时往往说你不给钱所以我要停工，对方说你还没有到这个进度我不能给你钱，公说公有理、婆说婆有理，这就是合同进度款的支付应该明确，到哪一步、多少天给钱，先后秩序必须要清晰，因为合同法是有明确规定的。
在结算时有两种结算，一种是固定结算，准确来说就是总承包价的结算，这就要注意工程的增加量划分清楚，哪些是承包范围内不用增加钱的，哪些是要增加的，这些都是要合同约定明确、签证清楚，虽然总价比如说5000万，但是在做预算时有量，还有单价，乘起来必须是与总价一致，然后合同里自相矛盾，合同的附件跟总价的构成必须是一致的，否则到时人家会拿出其他对自己有利的来说。情势变更，讲变了就是人力资本的上升，还有就是原材料大幅度的上涨，合同可能是两年前签的，这个过程中市场发生了很大变化，这个时候纠纷往往就出现了，成本的波动超出了它承受的范围，这个纠纷往往很大。
有几种情况，一个是合同约定很清晰的，总包写明不因人工、材料、汇率，特别有些是指明了任何变化，钢筋、水泥以及各种情况。按照合同法和法律来说，特别是成熟的民主社会化法治国家，对双方的合同约定是非常尊重的，市场化程度很高的国家是非常重视意识自治。你们签订了合同，就是法律了，只要不违法，它的地位是相当高的，不能随意的更改，包括法院也好、法官也好、仲裁也好，合同签订了就必须要严格执行合同。建设厅也连续发了很多文，在物价大幅度变动时，指导性的调整价格，这就是为了公平、合理，从管理者的角度我认为也是合理的。
法律对情势变更，就是合同约定之后能不能变，在合同法立法的时候这一条争议很大，最后没有写进合同法，但是司法解释中就订立了一些原则性，对这个方面来说，司法实践或者是仲裁实践争议和分歧是非常大的，但是如果这些你没有写死的话，那一般我们都会调整。但是如果合同约定很死了，比如说钢筋、水泥，人家说因为我跟你写明了，所以不调整，现在上涨要调整，那么下降了要不要调整呢？这就是争议性很大。所以在签订合同时，在工程招投标时，我们都应该考虑到，特别是中国房地产市场和建筑市场，特别是原材料市场波动比较大，我们这些都要考虑，可以约定原材料价格波动多少我们要进行协商约定，但是如果写死了，人家说你上涨调，那么下降调不调呢，就会提出这样的问题。通过合同的约定，上涨百分之多少调，下降百分之多少调，这样就非常清晰了。
结算还有一点，不是固定的，就是要有结算报告，按照标准合同、示范文本来说，收到30天之后必须提出异议，如果不提出异议视为同意。基本上建筑合同都有这样一种，当然不能轻视它，对于双方来说都要充分重视和用好这个条款。30天是合同的约定，是双方协商的结果，一旦签名就是这样了，而且如果我将文件送给你，你在这个时间内不提出异议，法律上就予以确认了。承包者来说，最重要是在工程竣工之后，及时将结算材料提交给发包方，并要求签收。作为发包方来说，收到材料之后，对某些重大、复杂工程，不能在约定异议期间内完成结算的，应及时向承包方提出数面异议、说明原因。有一个项目，人家工程做好了，也合格了，他也拿去了，但是就是不结算。作为国有资产跟民意资产，在法律上它是一样的，在法律上是平等的，你要办，你主管部门批，那是你在行政管理内部国有资产管理的问题，合同约定你75天要报，那是你的责任，你不报就是放弃了，最后这个案子我们是以建筑商单方制作的结算书作为结算，就是一方的证词，先是告到法院那里，然后告到政府那里，我就说这是对法律不尊重，对对方你是不诚信，因为给了时间，你有意见也没有提出哪一份材料是没有收的，那么只能根据现有的材料，我不能无限期的等下去。立案的时候你就应该结算，到了几个月都不结算。最后要求评估，因为他是已经放弃了这个权利，所以双方都要使用好这个法律的条款。
另外不可抗力，因为时间的关系，我就不讲了。出现之后就要及时的通知对方，当然如果有分歧的话，必须要按照合同约定的或者是协商延期，如果一年之后再拿出来进行抗辩，就很难达到了。质量也是非常重要的，质量是百年大计，双方的利益所在之外，更重要是公众的利益，所以监管的质量是非常重要。我曾经接过一个案子，昆山的一家外资企业，打桩合同约定是30米，还有一些是18米。30米桩他用15米桩来打，18米桩就用几米桩来打，打完之后外商就说你所有的桩不几个，要求你退回所有的建设费，已经支付的工程款，而且你给我把这些桩拔掉，你还耽误了我的时间，工期延长你还要赔偿我的损失。所以也是很惨的，建筑质量必须要按照合同约定和要求来做，不能为蝇头小利，特别是整个建筑市场的规范，以及不能为了偷工减料而牺牲质量。我们在仲裁时，质量这是没得商量的。质量的标准也是必须要明确和可执行的。
在仲裁和诉讼的时候，虽然我刚才讲了，我们的风险要防范于未然，要做好准备，但是经济在快速发展，怎么准备都不可避免有纠纷，有纠纷怎么办，那就要通过法律的办法，心平气和的讲道理，这才是正道。在出现纠纷时怎么防范呢？我想首先是要注意有一个优先受偿权，司法解释规定是6个月。当然在仲裁时，因为是有一个结算，你可能完工，但是没有结算我不知道多少钱，所以我们还是从保护建设者的角度，特别是建设大工程，工资、材料等，我们对这6个月没有抓的很紧，基本上是按照合同法，因为合同法是法律，它没有约定时间，而且我们从结算的角度来说，我没有办法启动6个月的时间，所以在仲裁时基本上都支持了优先。但是我想这还是有争议的，起码对方还是有争议的，其他债务人是有争议的，所以尽量完工之后6个月要结完帐，如果不结完帐我就用法律手段优先受偿权，这是法律对建设方的保护。
另外就是时效的问题，我最近做了一个案子，欠你钱他都认，什么都认，但是就说你过了时间，就以时效来说。说老板没有去追也是不可能的，只是没有书面的东西。
建设工程专业仲裁发展的设想，香港建筑行业的纠纷全部是使用仲裁，因为在英国管治时期，通过英国的立法，这部分全部使用仲裁，因为它的专业性很强，需要大量工程方面的专业人士来做。而广州仲裁委，因为建筑行业复杂且时间长，也需要大量的行业专业知识，我一直在想成立建筑和房地产专业仲裁，由这些专业人士来做的话，很多纠纷就不需要到最后结算，或者是工程快结束的时候，比如说在签证的时候，或者是在支付货款的时候，先给钱还是我先做，那个时候矛盾不大，就可以解决了，那问题就好办了，就不要到最后几个亿、几千万来打。我在一次研讨会上也提出，建议成立一个房地产的专业仲裁，首先是有几个理事会，由他们来选仲裁委成员，由他们来监督建筑质量，并且定期将案例汇编，形成一种风险资源共享。广州仲裁委在思考下一步的改革，成立房地产的专业仲裁，希望有意向的建筑商、开发商共同参与，行业自己来解决自己的纠纷，成为真正的行业仲裁，成为用自己的行规来解决自己的纠纷，公平不公平由行业自己来评价。
谢谢大家。
【主持人：】谢谢陈主任精彩的发言，让我们再次将掌声送给他。
陈主任对建设工程合同纠纷的风险和分析非常全面，相信大家对这个领域的问题能够有一个整体的把握。我们年会的主题是建设经济领域的风险防范。现行建设经济领域最主要的主角之一就是房地产企业，因此我们首先要听到房地产企业的想法。年会主办方邀请到大型房地产企业代表保利地产董事长、党委书记宋广菊女士，她演讲的题目是“规范市场、共同维护建筑业和房地产业的健康发展”。有请。
【宋广菊：】规范市场，共同维护建筑业和房地产业的健康发展。
各位领导、各位专家、各位同仁，大家好！很荣幸受邀参与本届“广东建筑经济年会”，建筑业和房地产业，不仅本身是第二、第三产业的重要组成部分，而且产业关联度高、配套需求大，已经逐步成为了国民经济的重要支柱产业。
保利地产作为一家具有近二十年专业开发经验的房地产专业企业，伴随着中国经济的腾飞和城市化进程的推进，不断地成长与壮大。在这个发展的过程之中，保利地产不可避免的曾经面临或遭遇并解决了大量的经济法律问题。
房地产开发建设周期长，涉及大量的工程承发包，尽管可以通过合同厘清承发包双方的权责义务，但由于建筑市场的不规范，挂靠、转包的现象普遍存在，承包企业的履约能力、违约责任承担能力都无法得到保证，给合同的完全有效履行带来了巨大的不确定性。
市场的不规范必然带来企业经营风险的增大，而一个规范有序的市场又有赖于行业参与各方的共同维护。
首先，企业要规范经营。房地产开发建设环节涉及范围广、流程多、手续杂，某个内控环节出现偏差，都有可能造成整个开发进度的滞后，或造成产品与客户约定的偏差，形成法律风险。因此，企业首要的是规范内部经营管理，减少自身原因造成的“非受迫性”工作失误。同时，对出现的问题，要及时积累经验，加强管理，改善流程，完善内部规范文件，主动预防。
其次，监管要合理可行。建筑业与房地产业因本身的特殊性，受到行政主管部门的全面监管。但须指出的是，各个监管部门的要求在实际操作中存在一些矛盾之处，监管体系并不严格规范、缺乏系统性，为企业的适应和执行带来了较大的难度，尤其是某些主管部门推行的合同示范文本过于矫枉过正，不仅增加了各签约方的谈判难度与成本，也容易给企业造成一些“被动违约”的法律风险，这一点还有待于各有关行政主管部门做出符合行业发展现状的统筹与调整。
再次，司法要公平公正。建筑业与房地产业是关系国计民生的产业，其产品本身兼具作为商品的市场属性和关系民生的社会属性，其社会关注度远高于其他行业。因此，某种程度上，司法机关在处理与建筑和房地产行业相关的纠纷时，似乎比对待其他行业更为严格。但严格并非意味着不公正、不平等的司法对待，更不代表着自由裁量权的随意行使。作为司法机关，应该在进行充分调查研究的基础上，针对实践中容易产生纠纷的问题形成统一的处理意见，并严格限制自由裁量权，避免同案不同判的情况出现，使各方对其自身的行为后果有明确的法律预期，如此方能排除争议、化解纠纷。
可见，营造一个好的司法环境，对于市场的规范与健康发展也是不可或缺的，在这一点上，作为广州地区唯一的商事仲裁机构，广州仲裁委员会确实可以说是当之无愧的表率：广州仲裁委员会调处案件公平、公正、高效，不仅以“事实为依据、以法律为准绳”，尤为难能可贵的是重调查、重研究，能够实事求是，充分尊重代表当事人意思自治的合同约定，例如在对于“黑白合同”与“商品房交付条件”的认定上就充分考虑到了市场与行业发展的现状，诠释了仲裁解决纠纷的真谛，起到了良好的社会效果。
当前，建筑业和房地产业仍然面临着良好的发展形势。一是中国经济作为世界经济的重要一极，发展形势总体好转，经济运行不断回升向好；二是中国是发展中国家，正处于快速城市化进程中，需要为大量转移到城市的人口提供最基本的生活条件，产业发展的空间相当大；三是中国正处于快速发展的重要阶段，居民收入不断提高，对居住条件和居住环境有更高的追求。
因此，我们认为建筑业和房地产业的中长期仍然向好，在这样一个良好的发展态势下，对于构筑一个规范的市场是一个莫大的良机，在此希望各位同仁、行政主管及司法机关等均为此共同努力，以维护建筑业和房地产业的持续稳定和健康发展。
最后，预祝本届年会举办圆满成功。谢谢大家！
【主持人：谢谢宋广菊董事长。宋董事长的发言高屋建瓴，表明了房地产企业作为建设经济主要活动机构的态度和主要想法。下面我们需要深入分析风险和政策依托，主办方请到了广州大学法学院院长邓成林教授。，有请他来给我们讲一下建筑行业风险的法律防范与纠纷解决。
【邓成明：】我今天演讲的主题是：建筑行业风险的法律防范与纠纷解决。讲的可能和陈主任角度不同，更多是从微观层面。
国外建筑学界有一句名言：每一根钢筋都充满着法律。现代建设工程项目风险大、环境复杂、参与方多、投资规模巨大，所签订的合同种类繁多。因此，出现建设工程纠纷的可能性大大增加。我国是世界上每年新建建筑量最大的国家，每年20亿平方米新建面积，相当于消耗了全世界40%的水泥和钢材。防范建筑行业风险、适时解决建设工程纠纷，对于维护健康正常的建筑市场秩序，保护建筑市场当事人的利益，尤其是建筑行业领域的农民工利益，构建和谐社会等都具有重要意义。
一、我国建筑行业风险防范的现行主要法律制度简介
(一)法律
这里所指的法律是狭义上的法律，即由全国人大及其常务委员会所制定的规范性文件。《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》等是与建筑行业密切相关的主要法律。《合同法》专章规定了建设工程合同，规定了发包人与承包人之间的权利与义务、体现了合同自愿的原则，实质上是通过当事人之间的意思自治来防范和处理建筑行业的风险。《建筑法》全面规定了建筑许可制度、建筑工程发包与承包制度、建筑工程监理制度、建筑安全生产管理制度、建筑工程质量管理制度等；《招标投标法》规定了必须进行招标的工程建设项目，以及招标的方式与原则、招投标的具体程序等。《建筑法》与《招标投标法》等体现了国家对建筑市场的合理干预，实质上是运用国家强制力限制建筑市场当事人意思自由、建立建筑市场注入制度等，以防范建筑市场风险，维护正常的建筑市场秩序。此外，依据《安全生产法》，建筑施工单位应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员。这些都是对相关风险的法律防范。
(二)行政法规
行政法规是由国务院制定的、其效力仅次于法律的规范性文件。为了防范和应对建筑行业的风险，国务院颁布了《安全生产许可证制度》、《建设工程安全生产管理条例》、《注册建筑师条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程质量管理条例》等行政法规。
(三)部门规章
部门规章是由国务院部委制定的规范性文件，不得与法律、行政法规相抵触，实际上是对法律、行政法规具体化。国务院建筑行业主管部门颁布了《注册建筑师条例实施细则》、《建筑企业资质管理规定》、《建设工程勘察设计资质管理规定》、《工程监理企业资质管理规定》、《建设工程质量检测管理办法》《外商投资建设工程服务企业管理规定》等部门规章。
(四)地方法规规章
地方性法规规章具有地方特色，但也不能与法律、行政法规相抵触。如广东省于2007年结合本省实际，依据《建筑法》等法律、行政法规，制定了《广东省建设工程勘察设计管理条例》。
(五)司法解释
司法解释在我国虽然不是正式上的法律渊源，但在司法实践中司法解释具有法律效力，可以被裁判引用。为了规范我国建筑市场，防范建筑市场风险，解决建设工程纠纷，最高人民法院于2004年发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。该解释针对我国建筑市场存在的施工合同效力问题、工程质量问题、工程价款结算问题、黑白合同问题、损害赔偿问题等做了相应的规定。比如，对于黑白合同(黑合同是指背离了中标通知书所记载的实质性内容，当事人另行签订的合同。)，该司法解释第21条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
(六)建筑行业国际惯例
在经济全球化的时代，建筑行业也是各国争夺激烈的重要国际服务业，自我国加入WTO以来，建筑行业的对外开放在不断深入。一方面，我国建筑企业已经并将继续走出国门，参与国际建筑市场竞争，另一方面，随着我国快速城市化和现代化以及国家财力的增强，各种基础设施和公共设施建设急需改进和完善，工程建设项目需求为任何其他国家所不能比肩，由此，国外建筑企业也将抢滩中国建筑市场。本土建筑施工企业面临的国际竞争压力日趋增大，我国建筑市场的管理也面临着新的挑战。在我国建筑行业国际化的进程中，建筑行业国际惯例在我国建筑行业领域中的适用呈现出扩大趋势。实际上，国际咨询工程师联合会编制发行的 《施工合同条件》(FIDIC“菲迪克”)作为土木建筑工程项目合同的“圣经”，在上世纪80年代我国就开始应用于对外承包工程和国内工程由世界银行贷款的项目中。其法律依据是《民法通则》第142条：对于涉外民事关系，我国法律和我国缔结或参与的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
二、建设工程合同是防范与应对建筑行业风险的中心
(一)合同签订阶段的风险防范
建设工程合同的缔结大都要经过招标投标，建设工程合同签订阶段的风险也集中在招标投标过程中。招标方原因带来的风险主要有：(1)违法招标，比如说规避招标，例如化整为零；招标文件有排他性内容；招标方式擅自改变；招标主体或项目的非法性；(2)评标不规范。
投标方因素带来的风险主要有：(1)标书内容不真实，比如说主体资质不够/施工能力、设备和人员的配备及主要业绩和社会信誉不足等；(2)标书形式和程序上的不合法；(3)违法违规投标，比如串标、围标等。
防范上述风险发生的途径主要有三：一是合同当事人双方之间的相互督促与查验，即一方在签订合同时应当对对方的上述相关情况进行核实；二是建筑行业行政主管部门的监督管理；三是国家司法部门对相关犯罪行为的打击与惩罚，以刑罚威胁来预防此类风险。
(二)合同履行阶段的风险防范
建筑工程一般具有规模大、周期长、生产的复杂性等特点，使得在实施过程中存在着许多不确定的因素，比一般产品生产具有更大的风险，因而在建设工程合同的履行阶段难免出现诸多风险。故应当加强风险管理。风险管理是对项目目标的主动控制。首先对项目的风险进行识别，然后将这些风险定量化，对风险进行控制。国际上把风险管理看作是项目管理的组成部分。风险管理和目标控制是项目管理的两大基础。在西方发达国家和地区，风险转移是工程风险管理对策中采用最多的措施，工程保险和工程担保是风险转移的两种常用法律手段。
(三)工程竣工验收及结算阶段的风险防范
这一阶段的风险主要表现在两个方面：一是施工单位是否按期竣工；二是建设单位是否构成拖延验收工程。对此，最高人民法院的司法解释(第14条)值得注意：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
此外，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，司法解释第2条规定应予支持。这两条对于保护建筑行业领域施工方的利益具有重要意义。
三、争议评审制度与建设工程纠纷解决机制的完善
我这里提一点建议。在现行法律框架下，解决建设工程纠纷的方式主要有和解、调解、仲裁与诉讼。但现实情况表明，业主和承包商一般不愿意直接进入诉讼或仲裁程序，尤其是当建设工程纠纷发生在工程建设仍在进行之中时，诉讼的解决方式很容易导致两败俱伤。建筑行业的专业性很强，涉及的相关产业多，因而建筑行业风险的防范、建设工程纠纷的解决需要法律专业人士与建筑行业专业人士的通力合作。争议评审作为国际上解决工程项目争议的新途径，就能促进这样的合作。
争议评审指“在工程开始或进行中，由当事人选择独立的评审专家，就当事人之间发生的争议及时提出解决建议或者作出决定的争议解决方式。争议评审是一种以'细致分割'方式实时解决争议，及时化解小争议，防止争议扩大造成工程拖延、损失和浪费，保障工程顺利进行”。争议评审方式在我国已经有了较好的实践，小浪底、二滩水电站、万家寨水利工程等大型工程采用了该方式，效果良好，相应的制度完善正在进行。2007年“九部委”联合制定的《标准施工招标文件》在《通用合同条款》中争议解决条款中引入了争议评审机制，尝试在国家投资建设工程项目中通过争议评审方式解决争议。2008年10月《法制日报》的一篇报道指出，由中国建筑业协会发起，中国国际经济贸易仲裁委员会将设立继金融、粮食、域名、海事之后的第5个专业仲裁委员会---工程建设专业委员会。广州现在也在酝酿，有些城市已经走在前面，我建议能够尽快将陈主任的设想付诸实实践。
四、仲裁在解决建筑争议中的作用
不管一个国家对建筑市场的监管如何严格，不管风险防范和化解的机制如何健全，甚至不管一国建筑市场如何规范，由于建筑业的特点，建筑市场的纠纷也在所难免。事实上，在各国经济纠纷中，建筑纠纷所占的比例远高于其他纠纷。因此，选择适当的纠纷解决途径，以求高效、公正地解决纠纷，对于切实保障建筑关系当事人的合法权益，维护建筑市场秩序，具有重要的意义。在我国经济和民事纠纷解决机制中，除协商和调解外，就是诉讼和仲裁。而仲裁较之于其他纠纷解决机制而言具有独特的优势，因而各国(包括法治化程度较高的国家)建筑合同纠纷大都倾向于选择仲裁解决。
一般地说，仲裁解决纠纷的优点在于(1)仲裁庭可以包括建筑行业的知名专家，他们更了解建筑行业的各种习惯，甚至可能相当深入地了解纠纷的技术经济细节。(2)仲裁解决纠纷的另外一个优点是当事人有机会选择仲裁员，这不仅可以保证纠纷解决的公正性，而且有助于增强当事人对仲裁的信心。(3)仲裁实行一裁终局制，而法院(诉讼)实行上诉制度，我们的诉讼周期就长，从最高院到地方法院这几年都在清理积案，但是实际上由于各种原因，一个是体制原因，再由于法院，特别是珠三角地区法院案多人少。通过仲裁解决纠纷，可以避免无休止的诉讼，提高纠纷解决效率。(4)仲裁比诉讼更公正。首先可以从其各自的组成来看。当然不是贬低，总体来说，尽管这些年法官队伍的总体素质有所提高，但是由于各方面的原因，加上现在法官的工作条件和待遇还没有能够达到一个作为法治国家、法官职业化队伍应该受到尊重的这么一个地步，现在我们的法官，一方面很多优秀人才不一定愿意去，而且即使优秀的人才也不一定能够留得住。再加上过去法院是当成所谓政法机关，强调专政职能，大量的退转军官进入法院，当然现在情况有所改变。在我国，仲裁员大都是在法律界或行业界非常有声望的专家学者。这些人的地位通常都是在事业上经过相当长时间的努力才达到的，你很难想象会通过贿赂或其他不正当手段去收买他们。他们通常异常珍视自己的地位和名声，而且他们根本没有必要通过受贿等非法手段获取钱财。
在我国，不仅仲裁比诉讼有无与伦比的优点，仲裁在国际工程中有切实可行的优点。FIDIC在其《设计－建造与交钥匙工程合同条件》的特殊应用条件编制指南中指出：“合同应含有将未能友好解决的任何争端付诸国际仲裁。国际商事仲裁比诉讼具有切实可行的优点，因而双方更容易接受。”可惜的是，我国大多数当事人对此并没有充分的认识，他们甚至还没有意识到可以运用仲裁解决合同纠纷。这是非常遗憾的。
决定仲裁与诉讼优劣的关键性因素是他们的公正性。司法腐败在我国是一个非常严重的问题，其根源是体制造成的。没有体制的根本改变，司法腐败不会根除。司法腐败必然没有公正，这对我们每一个当事人都意味着重大风险。在司法腐败的情况下进行诉讼无异于赌博。可能这个话可能说的重一些，我们这里很多建筑市场的主体，包括我们这些老板们，可能也都经历过，包括可能也有在座的律师代理过案件。对此，我们建筑合同的当事人无能为力。但选择仲裁解决合同纠纷来避免司法不公正带来的风险，却是我们可以做到的。
要选择仲裁解决合同纠纷，当事人必须在合同中明确约定，我想建筑商们都应该是这清楚这一点的，我就不多讲了。
广州市仲裁委员会自成立以来，一直十分重视为建筑当事人提供优质的仲裁服务，也得了当事人和社会各界的充分肯定和信赖。目前，广州仲裁委已经汇集了一批精通建筑法律业务的技术专家和法律专家，并积累了丰富的建筑仲裁经验，形成了完善的建筑仲裁机制。我坚信，广州仲裁委一定会在已有工作基础上，竭诚为建筑市场主体排解纠纷服务，以营造和谐、有序、健康的建筑市场秩序。
谢谢各位！
【主持人：】好的，感谢邓成林院长的专业讲解，希望今后邓院长能够多结合建筑行业的实际案例给我们更多的提醒和启发。在座各位如果有可能，也可以准备一些问题，我们会在会议最后的高潮环节直接向邓院长提问。
接下来我们要听听在数量上更占多数的另外一个主要行业，建筑行业的想法，主办方几经对比和讨论，最终确定朱小林博士介绍建筑行业的法律情况和问题。朱小林博士是高层工程师和经济师，兼任中国500强企业特约研究员、工程建设现代化成果委员会专家、国家一级建造师，现任广州市建筑集团有限公司资产部负责人。有请朱博士。
【朱小林：】尊敬的各位领导、各位同行专家，首先纠正一下，我不是法学博士，我是经济方面的。我在企业里是从事经济管理和法务工作，开始之前首先我用30秒介绍一下我们集团。广州市建筑集团是全国500强，在2009年排名292位，是一个具有国家特级资质的建筑企业。借此机会，对社会各界对我们集团的帮助与支持表示感谢。我们要感谢建设主管部门省建设厅，也要感谢广州仲裁委、广东建设报、律协，给我们提供了很多服务和支持。同时我也要感谢保利地产，我们集团也跟保利打过很多交道，他是我们的老板，在这里表示感谢。
对建筑领域的经济风险问题，建筑企业是有切肤之痛的，我们企业在这些方面，这些年面临着很大的挑战，也受到了一定的损失。我今天在各位同行专家面前不敢搬弄我们在法律方面的一些专业问题，虽然每天在单位，我们都会讨论风险防范等一系列的工作，包括制度的建设、包括具体的事务。今天我更多是想讲系统的建筑经济领域的风险，我发言的题目是“我们间同的事业——建筑业”，我们希望能够有一个非常好的行业前景，在这样的一个前景里做我们应该做的事情。
主要是分三个部分的内容。首先是建筑业前景广阔，会对建筑业的产业地位，从全球到中国、到广东、到广州，以及广东、广州与其他全国一级发达地区的简单比对，我们要对这个行业有一个了解、有一个信心。第不是对建筑业和建筑产品，因为它的特殊性造成了我们防范风险的特殊性和复杂性，从建筑产品、建筑业的内涵以及建筑业的一些特殊方面做一个简单的分享。第三个部分，对建筑业领域深层次问题进行一个剖析。
首先讲第一个部分的内容。建筑业的产业地位，它是国民经济的重要组成部分，在GDP里一直占7%左右。在07年建筑业总产值是5万亿，居第四位。08年是6个亿，09年是75864亿元。是一个非常大的市场容量，我们也非常荣幸有机会参与这样一个行业，在这样一个高速发展的行业里工作。我国这样一个行业是什么样的水平，上个世纪70年代，德国、日本、法国等发达国家，实际上就是处于这样一个高速发展的阶段，我查了历史阶段，当时他们国家的建筑业占国家GDP8%-14%之间。我们经常说自己的基础设施投入非常大，是一个国家工业化、城市化进程中的支柱产业。
再看全球的建筑业。从1999年到2005年年均增长5.2%。2010年预计增长水平是5.1%。每年国际工程承包额是2000-3000亿美元。从市场容量来看国际企业承包情况，再看他们市场分割的情况。前20个最大的建筑市场占到全球建筑市场总量的88%，前10大建筑市场占到全球建筑市场的77%，而美国、日本和中国是前三大建筑市场。印度、中国、韩国等建筑业增长达到两位数，全世界最大的建筑市场是在美国和日本，与我们平时想象是有差距的，美国8000亿美金，日本是6000亿美金。中国有多少企业进入这个市场呢，广东中建原来有一个策划，进入到美国这个市场，当时是它一个标志性的里程碑。
从我们企业的实力来看，美国首居位，国际上来看是强强联合的趋势，我们国内的建筑业整个的发展，我们看别人，再回头看我们自己，我们是发展中国家。2010年中国建筑业总产值会达到9万亿元，其中建筑业增加值达到25000亿元以上。中铁、中铁建、中国建筑、中国交通是建筑行业的共和国长子，加起来大概占到了1/8。总体来说，我们市场的集中度还是不够高。在“十一五”期间，整个国家保持了经济的快速发展，今年为止国内城市化水平是达到了45%，城镇人口是6.2亿。为什么我讲城市化呢？它直接跟建筑业的发展有关系，城市化每提高一个点，对我们GDP的增长是2个点，这是有一个测算的。未来建筑业的热点主要是集中在城市的基础设施和房地产两个方面，因此我们建设领域前景广阔，从国家的层面来说，经济增长的势头强劲，无疑这对我们大家从事建筑业相关，或者是直接从事建筑业相关工作的同仁来说，我们是巨大的一个机遇。
从上个世纪90年代开始，建筑业增加值在国内生产总值中一直保持着7%左右的份额，支柱行业的地位十分稳定，是我国工业化、城市化进程中重要的社会“稳定”环节，吸收了大量就业。建筑业发展阶段来说，我们目前是进入了第六个阶段，法制是在逐步发展的阶段，1997年11月1日《中华人民共和国建筑法》获审议通过，后来的合同法、招标投标法，实际上是建筑行业经常使用到的法律，不断是在规范的过程中向前发展。我找到最近一次温家宝总理对建筑企业来信做出的重要批示，关注建筑质量和效益，关注行业的持续发展。
再来看我们广东的情况。广东07年完成总包产值3000亿元，08年完成了3270亿元，增长率是9.03%。广东省建工集团与广州市建筑集团约占这个份额的1/8，同期上海建工占上海市建筑业总包产值的1/5-1/4。我没有看到09年相关方面的统计数据，可能我们还要等建设部的统计数据出来。实现增加值是1300个亿。
广州的情况，广州地区的建筑企业完成总包产值750亿，08年是870亿元，增长了15.6%，广州建筑集团约占这个份额的1/5。09年广州市建筑企业完成宗主也总包产值1000亿多一点，增长率15.2%。2008年广州建设工程交易中心招投标交易额创历史新高，首次突破千亿元大关。我们的很多工程实际上不是本地的企业在做项目，我们有很大的市场，但是我们的市场被别人进来了。我专门查了广州市“十一五”规划，想找“建筑”这两个字，非常找到，非常遗憾，我们这样一个重要的产业没有。我找到了汽车产业、医药产业，以及其他一些产业，这些产业获得了迅速的发展。我们行业的发展、企业的发展，离不开政府的支持。广州“十一五”规划中特别提到了广汽丰田、广汽本田、东风日产、广州医药集团等等，所以我们的工作是需要政府的支持。
广东及广州建筑业与兄弟省市对比(见图)，两个广东的建筑企业加起来也不够一个江苏的建筑企业完成的业务量，我们这个行业也不够一个浙江。那好了，我们看我们的增长速度，广东08比07年增长不到两位数，广州刚刚上两位数，浙江是16%，差不多17%，江苏是22%，上海是28%，北京是24%。同样发达地区，我们有一个误区，觉得建筑行业是不是经济发达了就要退出去。再看特级企业的数量，广东是5个，广州是1个，北京是34个，其中央企是19家，上海是8个，江苏32个，浙江42个。
珠三角的建筑规模与经济规模不相适应，目前我们的规模与上海基本持平，但是在五年前，或者两年前，上海的规模都小过广东，上海是一个直辖市，这几年的增长很快。我有一个基本的结论，广东及广州建筑业发展速度低于全国平均水平，全国平均水平大概是22%，08-07年。03-08年的平均水平大概是21%多。特级建筑业企业也是不多的。我们还有很多的工作需要做。
下面我想讲第二个部分，建筑产品与其他产品的差异。
建筑产品有特殊性，系统性、复杂性、标的大，这决定了我们这个行业的风险防范的难度大，风险点多。从建筑业的概念来说，我们国内更多是狭义的建筑业，广义的建筑业在发达国家多是。前面一些专家都有提到我们的风险点是非常多的，经济合同关系是非常多的，整个链条、流程非常长，光一个结算，我们有一个项目结算就有七八个流程。标志大、影响大，实际涉及的利益大，问题也多。这些都导致了我们行业不规范问题的根源也是在这里，也是我们系统风险防范的重要方面，不仅仅是企业风险防范，应该是整个社会对这个行业的风险防范，涉及到的法律法规也很多，包括合同法、建筑法等。
第三个方面的问题，建筑业领域深层次问题是短期难以解决的，只能是缓解。
首先就是转包、挂靠和违法分保问题十分突出。建筑法的第28和第29条的要求，不得转包和分包，如果要分包或得经过业主同意，政府建设部门除了交易中心的合同、招投标程序之后又有多少备案呢，我们都很清楚，实际上问题很多，我们要不要这样做、能不能这样做、我们不这么做是为了什么，我觉得很多都是深层次的问题。我专门跟建设部研究中心的专家探讨，我问他这个问题建设部的领导知道吗，我问他更高的领导知道吗，他很坦然的告诉我，这是天下大家都知道的秘密。怎么去解决？我们是通过程序回避了市场的效率，回避了我们所谓的其他问题，跟所有的建筑工程本来是一个环节可以完成的，把它划分为若干个环节，最后出现若干个问题，也造成了整个建筑领域的交易成本过高。有民间的测算，后面我要讲的全部都是民间的，招投标费用大概是交易成本的10%，这是多么大的费用。
建筑施工企业弱势地位短期内难以改变。我认为建筑法对建筑行业，既是规范建筑企业的一部法律，其实我觉得主要是约束建筑企业行为的一部法律，这部法律一天不改，我认为建筑企业的弱势地位就难以改变。
工期问题、造价问题直接影响工程的质量和安全。宋董事长在这里，我知道保利在这个方面做的非常不错，不是她在我这么说，有的房地产公司，我们建筑集团是不跟他们做业务的，合理的造价，怎么叫合理的造价？首先说工期问题，中国建筑企业是世界上赶工能力最强的，但是很多业主还不满意。我们有一个项目去芬兰投标，业主提出一年半，我们说能不能调整，因为时间久了我们派出人员费用大等，他说多少时间，我们说半年就行了。我们全部是非常规的在工作，从原来的一周一层到现在平均4天一层，到现在的2天一层，实际上这是违反科学规律的，会导致工程的质量问题。广州地区非常幸运，大的工程质量问题没有，小的工程质量会有一些问题，这不是某一些企业的问题，而是行业的问题。为什么会有桥塌了，韩国70年代就是这样的，不是这里塌就是那里塌，这样的一个阶段如果没有结束好、处理好，就会出现大的工程事故发生。04年广东做了一个大规模的造价调整，有人将现在广东的造价和湖南长沙、江西南昌、陕西西安比较，我们的造价水平比他们还要低，高价未必优质，但是低价肯定不会优质。
这不单是广东，整个中国都是这样的情况，中国建筑这么大的企业，孙董事长就有讲过，我们房建是不赚钱的，甚至为了扩张规模，适当的在其他方面进行一些赚钱，实际上就是地产在赚钱。地铁三号线很好证明了这一点，省了很多钱，但是也省出了很多问题。工程是千秋万代的事情。
建筑行业拖欠款情况严重，直接影响建筑企业的效益。最后是政府缺乏对建筑行业政策扶持，这在广东需要加强，任何一个行业、任何一个企业，没有一个良好的政策环境，你再怎么发展都是非常困难的，包括发达国家也是这样，资本主义国家也是这样。可以很好的佐证例子，就是广东的汽车产业，江苏、浙江、上海、山东等地的建筑业就是如此，他们省专门对这个方面有一个行业发展意见，我们的特级资质企业为什么那么少？我们自己的行业要检讨。整个企业的数量，特别是一级以上企业的数量，为什么跟别人有这么大的差距，其他的数据因为时间的关系我还没有拿出来。
产业集中度偏低，实际上就是从垄断到寡头，到比较竞争到充分竞争，我们建筑行业应该说是充分竞争了，所以造成企业的利润度非常低，恶性的竞争。上海的集中度是比较高的，凡是跟这个行业有一定了解的人都知道，在上海做项目，如果能够真的进入，赚钱的机会就大一些，这跟行业集中度的关系是非常密切的。
以上是我个人的一些浅见，不代表我们单位的意见，讲的不对的地方、不妥之处，请各位批评指正。谢谢大家。
【主持人：】再次感谢朱博士。目前建筑行业经济发展面临严峻考验，但是也充满着发展的希望，相信也代表今天到会大部分建筑行业企业领导者的心声，如果各位觉得朱博士的发言让你们意犹未尽的话，请准备好问题，让我们深入探讨，为行业改善出一份力的机会。谢谢大家。
下面我们请到了华瑞兴律师事务所主任魏济民律师作为律师代表，他一直是建筑和房地产行业的建筑咨询和案件代理工作，从业经验丰富，对行业情况了如指掌。下面我们请他就行业经济风险防范发表演讲。有请魏律师。
【魏济民：】各位领导、各位同仁、各位嘉宾，下午好，首先感谢主办方广州仲裁委、广东建设报，本人有幸被邀请代表广州律协建筑与招投标法律专业委员会，参加本次建筑经济年会，做题为“以案探讨建筑企业工程挂靠的风险与处置”演讲。挂靠是一个内容非常丰富的词，我前段时间在现代汉语辞典和辞海里找到半天，没有找到这个词的注解，这是因为挂靠是改革开放以来，从计划经济体制向市场经济体制过度出现的一种新型的经营模式。
什么是建筑企业工程挂靠？是指企业或个人(简称挂靠方)，挂靠有资质的建筑企业(简称被挂靠方)，承揽工程业务，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠方向被挂靠建筑企业上交管理费的一种行为。目前工程挂靠已经成为建筑行业不争的事实，不仅影响建筑市场的安定、有序发展，也直接导致大量诉讼仲裁案件的发生。根据某地区法院的统计，有70%的案件存在挂靠建筑企业的问题，这也是司法审判实践中不争的事实。由于立法的缺失，法院审理或者仲裁案件时，事实上存在着重大分歧，字词出现了许多像刚才保利宋董说的同院同案不同判的现象，这是非常奇怪的，直接影响到司法仲裁的公信力。为了减少工程挂靠的经营，规范建筑市场、统一法律采用适用标准，我作为一个职业律师，以案说法的形式，与各位探讨建筑企业工程挂靠的法律风险与事后处置。
非官方获得的“挂靠”一词意思是机构或者组织从属或者依附于另外一个机构或组织的行为。最早出现挂靠这个术语，是1992年最高人民法院《关于适用民市诉讼》若干问题的意见》第43条。该法律规定也排斥了自然人作为挂靠的主体身份。1999年建设部整顿与规范建筑市场意见附件《关于若干建筑违规行为的判定》第4条中的“挂靠”。2001年9月23日，最早出现以政府形式发布的深圳市人民政府令，发布了深圳市人民政府制止建筑工程转包、违法分包及挂靠规定第6条中的规定，上面详细说明了一些挂靠行为，通过出租、出借资质证书，或者是收取管理费的形式，允许他人以本单位名义承揽工程，无资质或者是低资质等级单位通过各种途径或者是方式，利用有资质证书的单位名义承揽工程，第7条是以挂靠行为论处，就是视为挂靠，分为四种行为，第一种是合同约定的施工单位，以现场实际施工人之间无产权关系，二是合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理，三是合同约定的施工单位与施工现场主管工程人员之间无合法的人事聘用、任免和社会保险。我曾经办理过阳江核电站的一个中国施工单位，在打到深圳法院的案子里，北京中字头这个单位我们是以挂靠来追究责任，但是临时出了一个包工头聘书，证明他是我们的项目经理等。在这个认定来看，除了这个任免之外还应该有保险、有工资发放，有相关等等东西。合同约定施工单位与施工现场工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险。
建筑工程质量管理条例以及最高人民法院等相关的法律法规和司法解释，均没有提及挂靠。为什么上到人大的立法和法院的司法解释里，均没有提到挂靠这个词，也没有纠纷的承担以及比照适用的情况，今年1月份我们有幸作为广州律协会建筑与招投标法律专业委员会，邀请了最高人民法院的法官，在今年广州律协也邀请他来讲课，他说到建筑法第26条第2款主要是讲超越资质和无资质的施工人，借用有合法资质的建筑施工企业的名义，与他人签订的建筑合同无效。凡是实际施工人借用合法资质，对外以出借人的名义独立经营，仅上交出借单位一定管理费的行为，这种就是区分于施工单位参与了实质管理、参与了财务，包括人员任命和项目经理，这是有区分的，这是单纯挂靠，说白了就是借公章出去，被挂靠单位只收钱不管理，这显然就是挂靠了。
就建筑挂号而言，由于我国建筑法13条、66条建筑行业实行许可制度，建筑施工企业转让、出借、出租都是法律禁止的，因此借用未解决资质等目的而借权经营属于规避法律，应认定挂靠协议无效。但是司法实践中也有三种挂靠的例外情况可以区别处理。第一种就是挂靠者本身就有建筑等级资质，挂靠等级资质高的企业，这时不宜认定承揽工程挂靠协议有效。第二是挂靠人虽然是实际施工人，但是全部施工过程中均由被挂靠方负责进行，包括提供的工程技术图纸、现场施工管理、与建设方的结算等，这时挂靠者完全在被挂靠者的管理中，尽管存在上交管理费的问题，但是也不应认定为挂靠协议。还有一种就是我们发现一些案件，挂靠方与被挂靠方之间因为挂靠协议发生纠纷，请求建设工程合同无效，按时结算，但是一般我们认为，虽然建设工程合同无效，但是法院或者是仲裁机构一般不支持按时结算。
如何区分挂靠、联营、内部承包。挂靠与联营的区别，从定义来说挂靠是一个机构对另外一个机构依附的从属关系，本身并不违法，相关规定中已经有规定，就是挂靠属于一种经营机制转换的形式，但是工程挂靠中凡是仅是借用别人资质、上交管理费的，属于违法挂靠行为。违法联营从本质来说，也应该符合借用资质这个实际行为，但联营双方采取合作形式，并无需上交管理费，双方没有从属和依附的关系，更多是联营的形式，按照招投标法来看，假设项目允许联合体招标，那么施工企业组成联合体投标，并根据联合体协议分工合作，这是法律允许的。区别合法与违法联营，主要是借用他人资质。
挂靠与内部承包的区别，挂靠人一般不是被挂靠单位的职工，挂靠人一般不会在企业人员的名册上反映，而往往仅在项目中具有临时性的工资名单，项目完毕之后就消失了。而内部承包合同，先是企业职工，然后才是签订挂靠协议。从挂靠内容来看，挂靠方与被挂靠方无产权关系和统一的财务管理关系，施工现场的项目经理及主要的工程管理人员与挂靠企业无人事任免、聘用等等劳动关系。另外是不是挂靠性，关键不是合同的外在形式，很多人给我看过合同形式，比如说承包责任制、内部承包，或者是内部管理责任等等，形式上都好像是比较合法，但是作为我们来讲，我们看的主要是合同内容来确定是否属于挂靠。
工程挂靠的风险案例，这也是我近十年以来找到的一些案例，我看了一下大概有一半跟它有关系。首先就是挂靠人与被挂靠人之间管理费、税金风险。2005年根据法院生效的刑事判决，2005年广东建总某实业公司案。第二个案例是关于挂靠人与供应商发生材料买卖、设备租赁过程中项目部公章管理风险。2007年我代理了广东某建工集团发生在河北沧州的一个案件，违法伪造某建工集团公章，建工集团是非常冤的。恶意伪造公章，但是外省司法的地方保护主义非常严重，外地工程项目要注意法律保护，一般建议工程发生合同纠纷，可以先行约定由广州地区，或者是广州仲裁员管辖，否则长线作战费时费力。项目部公章应该向项目级一级公安机关备案，以减少公章伪造可以有证可查的风险。还有挂靠方与被挂靠方的工程结算案，2009年挂靠人刘某某与江西高速公路公司纠纷案。一审法院认为我们对工程质量没有提出异议，因为按照工程无效的话，经过验收之后才能参照合同约定的价款来支持，但是法院认为，你只要没有提出异议我就支持工程就算。关于挂靠方与外地被挂靠方之间公章管理风险。2009年挂靠人李某某与湖南某路桥公司案，未经被挂靠方的许可，李某某私刻了公章。法律规定是这样的，如果公章伪造，建筑工程主合同无效，担保合同有效，但是银行不理，路桥公司也确实是本案的受害方。挂靠人与发包人之间享有工程债权，但依法不享有工程款优先权的风险。2004年广东电白某建与广州某房地产开发公司的案。
涉及到材料上涨的风险，因为时间的关系，我这里的几个案例，我就讲一个案例吧。香港某公司与茂名一家公司的案件，确实也是涉及到刚才谈到的材料上涨问题，作为材料上涨有指导性文件，但是作为茂名建筑公司黄某某非常厉害，居然用泥土将厂房封住，而且带着一大帮人到香港这家公司，遇到这个方面的问题，刚才说台湾老板非常厉害，在处理工程时非常有经验，但是我很同情香港这家企业，他们确实在这个过程中，还是依法的去作为建设方，最后妥协了。这个案子一直到现在也没有得到解决，现在还没有竣工验收，我历次提醒建设方要慎重选择可靠的施工单位。
工程挂靠的风险处置。首先是关于立法修改，国外的管理是以个人技术实行管理为主，我国是以企业资质管理为主，只有打破资质这个特许经营，帮助更多民营过程是股份、外资进入这个领域，才能打破目前的这种局面，学习借鉴香港建筑工程中以项目经验和资金担保为主的承包方式。第二是建筑企业经营体制改革。调动国有企业管理积极性，通过股份制的方式让管理者责权利相一致，让付出与收入相一致才能使企业良性发展。刚才听到朱总讲到江浙模式，我自己也感觉到它的一种好的地方，对于信用好、实力强的挂靠人予以吸收改变，进入国有建筑企业的经营层，真正让挂靠人有一个长远发展的归属感。第三是切实履行被挂靠方的管理服务，从设计、施工、质量安全、工期及材料进行全过程的管理。第四是对挂靠人的担保方式以解决潜在法律风险，尽量对挂靠人的财产办抵押登记，以减少可能存在的风险，特别适用于被挂靠人对挂靠人的松散挂靠形式。第五是挂靠人被认定为职务行为、表见代理的风险防范。建议被挂靠方工程结束之后，分别向材料采购供应商出具工程采购结束的风险告知书，尽到这个法律提示。最后挂靠人借款的风险防范，主要是区分个人借款还是项目借款，并且有归还的时间。
这些经验不足之处请各位指正，谢谢大家。
【主持人：】感谢魏律师的精彩发言。我们听到了很多惊险与精彩的故事，也许这样的故事就发生在我们的身边和朋友中，这些问题关系到企业的切身利益，即使现实环境中有这样或者那样有待于解决，或者暂时无法解决的问题，还是需要各个环节的共同努力，共同建设和完善企业的生存环境。我们特别设置了一个问题讨论环节，请各方代表与到会代表共同探讨建设经济领域的风险防范问题，请各位到会来宾积极提出问题。
有请陈忠谦博士、邓成明博士、宋广菊女士、朱小林博士，以及外省在广州建筑企业代表周中强先生。
有请魏律师做本次讨论环节的主持人。
【魏济民：】这个环节我担任主持人，谢谢各位嘉宾。
随着新国四条的出台，房地产走势已经成为最近最热议的话题，政府对房地产的宏观调控政策下，各位嘉宾，请问房地产建筑业、建材业等相关产业链会产生哪些法律风险，首先有请保利老总宋董跟大家说一下。
【宋广菊：】我已经很长时间没有参加这种研讨会了，我觉得调控面临的风险一个企业都可能会有，因为在中国嘛，市场经济和计划经济永远是一个交错的，我个人觉得中国的经济，特别是房地产和建筑行业，调控应该是一个常态，大家都能够看到，从80年代开始，房地产已经经历了几轮调控，为什么这么调？实际上就是计划经济与市场经济并行，是必须调控的，因为它不完全是由市场决定，而是一个社会主义的市场经济。如果明确了这一点，大家可能就会清楚这种常态下，我们作为这么一个既带有计划经济又是市场经济的双轨下如何生存，对地产行业来说，我们觉得和建筑业实际上息息相关，这种风险我想我们两个行业似乎是密不可分，但是同时在行业中也会不断的博弈。我最近也跟下面讲现在签合同要注意了，钢材已经跌了低点了，对材料大家有不同的看法，如何保持在一个相对合理的价位，这个风险对地产来说，确实房价在今年来看，我个人认为整个投机是受到了实实在在的抑制，政府的政策已经是初步显现了效率，下半年应该是一个理性回归的市场，上半年整个供货量是比较缺失的，房价没有下跌，但是并不像有的专家说的，房地产商非得跟政府僵持着，我们没有这样的本事跟政府僵持，而是供货量的问题，同时保障房的供给，也会对房价的抑制起到一定的作用。下半年的房价，我个人认为是一个软着陆，在供应量增加的情况下价格会有所下跌。大家都要清楚，下半年高利润是会受到压抑的，这样的话风险在于如何把握新签的合同，如何去把握建筑周期，在这个过程中如何去适应这么复杂的经济环境调控，世界经济到底是不是二次探底，大家都不清楚，所有的专家都说不清楚，我们要深慎的对待每一份所签的合同，对于每一个可以锁定的风险，我们和很多建筑商，希望大家都是一个共赢的过程。
【魏济民：】房产业和建筑业都是共同的，那么请朱博士谈谈对这个风险的看法。
【朱小林：】非常高兴听到共赢这个词，我觉得参与一个产业所有环节都应该有这样的看法，建筑行业实际上是一个很大的产业链条，为什么有这么多问题，我想应该从深层次去思考。我们的合同，我们的经济关系，最后的目的是什么呢？利益，最后的纠纷也是在利益，如果可以达到共赢，那么我们的纠纷就会降下来。我非常赞成宋总所说，保利作为国内房产企业大哥这样的态度，纠纷就是因为大家的利益最后得不到保证，最后如果要跳楼的话肯定要吵架了，不是你死就是我活，那么我活之前也是要拉你垫背了。作为市场的主体，企业也是逐利的，建筑企业也好，或者是建筑企业与相关企业做一些业务时，一定要保持最后的底线，如果是亏钱，我们是能够承受的，否则的话这件事别去做，首先这个风险是要摆在第一位的。
第二我想跟大家汇报的是，实际上作为建筑施工企业，我们经常讲是无奈的情况下才会启动起诉，至少我们建筑集团经常是这样，所以如果是这样的一个行为，我也希望大家理解，实际上我们建筑行业的人是好豪爽的，也喜欢交朋友，也不希望最后的工程在竣工之后，会造成一些纠纷，或者是诉讼，这是我们的一个总体对风险防范的思路。
回过头来讲，我们需要做的工作、需要做的事太多了，从工期、从质量、从合同各方面来说都是系统的，除了深层次问题之外，更多是要从每一个点去解决这些问题。我们企业专门列出了风险防范点。大家知道在台风下行船肯定会出事，我们的市场如果是比较健康、比较规范的，具有相对公平、共赢的局面，我相信我们的防范工作会做的更好。
【魏济民：】感谢朱总提到共赢的概念，还有防范的概念。作为共赢这一块，江苏来的周总对这一块的风险怎么看？
【周中强：】我觉得更多是靠企业的自律，现在建筑企业的地位在短期内是不可能解决的，建筑企业在整个建筑行业中还是处于弱势的地位，只能是以自己企业去判断，你是否能够承担这个风险，风险的极限到哪里。现在新国四条出来之后，对大宗材料的一些回归，应该说材料的下跌，对建筑企业的风险是会有一个释放的过程，风险会更少一些。
【魏济民：】周总的意思是理性由施工企业自身来判断解决这个问题。
下面由广州大学的邓院长提出您的看法吧。
【邓成明：】我觉得风险哪一个领域都有，当然建筑行业可能更多一些。风险实际上是由不确定的因素所导致财产的可能损失，如果损失一定发生的话，那就不叫做风险，它是具有不确定性的，哪一个行业都会存在，包括当老师都可能会有风险，比如说教授，今年当教授，明年可能出不了成果就会下来。只是我觉得建筑行业可能风险更大一些，我前面的发言当中也提到了这个问题，它受外围环境，包括社会的因素、政策调整的影响比较大，有一些风险是可以预测的，有一些是没有办法预测的。刚才讲到的，比如说国家政策的调整，对房地产市场的调整，当然你可以做一些预测，但是特别是像我们这样一个政府主导型的行政大国，政府要干什么是很难预料的，一个大的趋势，当然最终要走向法制政府、服务政府，但是在这个过程中，不要说商人，学者也预料不到。我有时也会参与一些公权力的活动，在人大当中。所以有些东西，所以说通过你这种内部管理也好，或者是通过法律制度完善和内部制度完善，也是没有办法，但是有些是可以做的，比如说刚才陈主任在演讲中提到的合同订立。有时也会接到一些咨询，对于大型的建筑企业，或者是房地产企业要规范一些，很多企业的合同签的从法律上说极不规范，我有时跟他们说你们是自己不负责任，合同本身签订当中，具体刚才陈主任也说的很细了，这些完全可以规避和防范，这是一个方面。
我建议咱们的房地产商也好，我们的建筑企业也好，还是要有一些法律专家来把握，当然你们可能有常年法律顾问，有律师，但是就我的了解，好像对法律职业的重视，往往是在发生了纠纷了，这时就知道要用律师了，平时他不太注意，包括一些常年法律顾问也是这样。
对地产商也好，或者是建筑商也好，我觉得有一个观念要转变，就是打官司也好，或者是仲裁也好，这不是一件不光彩的事，但是现在我们好像不是这么样，夫妻两个还会吵架呢，何况你们还有这样的一种利益的冲突，这有什么不正常的呢？发生了纠纷了，上法院或者是仲裁，仲裁有一个好处，气氛相对来说不像法庭那么庄严肃穆，比较和谐。我不太理解诉讼双方今后就不能合作，这在西方国家很正常，发生了争议之后最后还可以是商业上的合作方，这个要转变。我曾经就遇到过一位老总就跟我讲这个问题，不愿意打官司。
【魏济民：】感谢邓院长，他是建议大家要拿起法律武器，合法的维护自己的权利。作为广州仲裁委的陈主任，仲裁委处理了这么多建筑工程案件，从实践来看能否给我们概括一下，建筑行业的这些法律风险主要有哪些？怎么规避？
【陈忠谦：】矛盾和风险大家可能都是从不好的方面归纳它、分析它，我认为这是对的，但是我们也要看到，如果没有这么大的矛盾、也没有这么大的风险，宋大姐在这里，乘风破浪，保利现在在房地产界是老大了。矛盾和风险其实并不可怕，而且是一个常态，如果没有矛盾、没有风险，那就是死水一潭，世界都没有了。我们要看到矛盾它不好的一面，但是也不可怕，就是矛盾会成就很多大的企业，成就很多大的行业，它才能够发展。我们对矛盾要两个方面来看。
我认为建筑行业的风险，从企业诞生就已经有了，它有没有资质，是不是挂靠，有没有资格去做。一进入市场从招投标到合同的签订、到合同的履行，乃至工程的完结，每一个环节都充满了风险。最后交给使用方，使用几年塌了，还是要抓你回来的，所以这个风险是全过程的。
对风险我们如何对待，我认为在经济上，首先就是能够承受得起，在法律上尽可能不要刑事责任，第三就是要用法律手段回避风险，甚至用法律手段来将风险、将危机变成机会。法律不是被动的，而是主动的化解，变成机会，大踏步的向前发展，我想保利及其他建筑商都是一个一个风险破解了，才会大规模的发展起来。
【魏济民：】谢谢陈主任。大的企业都要有抗风险、抗压的能力，只有将压力变成动力，才能做成规模最大、最有实力的建筑房地产企业。
刚才听了各位嘉宾对建筑行业风险的理解，那么在本次会议之前，我们也对建筑企业进行了一些调查，让他们谈谈这个方面的风险所在。根据我们的了解，建筑企业很多人认为这个行业的风险，尤其是法律风险主要源于挂靠。建筑企业怎么看挂靠这件事，首先有请民营建筑企业周总来回答一下这个问题。
【周中强：】作为我们来说，当然不希望有这种挂靠的现象发生。挂靠在市场竞争方面，可能更多是通过一些低价，通过这种手段来竞争，对于有资质或者是实力比较强的企业来说，并不是以价格低为卖点，而是以综合实力为卖点。有挂靠的现象，对这种企业是不公平的。但是问题是，这种现象已经存在了非常长的时间，在广东这一带应该说非常普遍，而且政府相关部门对这个问题也可能想了很多破解方法、采取了很多措施，但是效果都不是太理想。
【魏济民：】将来如何减少这方面的风险呢，您有没有建议？
【周中强：】比如说挂靠借名了，公司派管理人员、派技术人员，对整个过程都进行参与，这样就可以将风险降到最低了。
【魏济民：】朱总有没有建议提给大家呢？
【朱小林：】作为大的企业，或者是有实力的企业，是非常不愿意看到这样情况，但是也是我们必须面对的情况。主要风险防范点，一个是在合同，另外就是在过程中进行化解，包括对材料、人工等等，但是我觉得实际上还有其他的一些问题，如果将它完全作为自己的职工身份，就变成了内部承包，内部承包的责任就更大了。完全是个人的一个突然想法，市场这么流行的一个东西，为什么不把它规范，这是我们目前的一个瓶颈。就像我们以前讲投机倒把一样，为什么不把这样的一个责任进行区分，现在最大的问题是把责任加在被挂靠企业的身上。挂靠最后承受的人，如果是施工企业的话，最大的冤大头就是我们被挂靠的那一方。
【魏济民：】用合法的方式来规范挂靠，建立立法。邓博士，能不能在法律层面上进行规范呢？
【邓成明：】当然我们说存在都有它的合理性，但是不可能因为它存在，就要使它合法。法律上对挂靠没有一个界定，它无法界定，你给它下了一个定义，但是这个定义是可以探讨的。而且挂靠这种行为，跟建筑合同还不完全一样，我也参与了地方立法，在人大我也参与了一些立法的工作，五你要想通过立法使它合法化，甚至是规制它，保护挂靠方和被挂靠方，我觉得还是不太可能的。当然现在也没有办法，这就是一种风险，但是作为建筑企业，尽可能的不要接受这种挂靠形式，因为防范不了，不管你采用多么严密的形式，合同订立写的细一些、周全一些，履行过程全部不管，那又是另外一种法律关系，有些是无奈，有些还是贪图一些小利，一点管理费。风险要跟你的收益进行比较，我实在觉得没有必要。
【魏济民：】陈主任在仲裁实践中也有遇到过挂靠的案件，您能不能与大家分享一下，出现挂靠的情况，风险怎么在法律上减少和避免它？
【陈忠谦：】挂靠我理解就是资质不够才进行挂靠，资质够的话很难听说挂靠的。建筑项目必须要有这个水平，工艺水平和质量保证才能去干，确保建筑的质量和安全，我国立法的精神是这样的。如果打乱了这个，等于是没有这个水平去做这个东西，正常的情况应该是做不好的，但是有些是可以做好的，例外是有这个水平，但是由于政府可能在个别管理上乱来，不给我资质，所以就会出现例外，但是多数情况如果政府评估体系是正常的、发放资质是正常的，我认为挂靠不应该存在为好，因为它直接影响到质量。但是它大量存在的问题在哪里呢？一个是为蝇头小利，还有就是不挂靠的可能就竞争不过，形成不良的很规。如果因为挂靠，这个合同是无效的，但是质量行的话工程款还是要给的，另外质量不行就要进行修改完善。
【魏济民：】作为建设方保利集团经常会遇到很多施工单位，怎么看待这个问题呢？
【宋广菊：】我个人的体会，目前似乎都是在挂靠，这是我的一个感觉。为什么会出现这样的情况呢？我经常也在想这个问题，改革开放之后我国可能对这个行业，在它还没有意识到的时候，就已经发现到这个行业必须要改革了，大家不想再养这么多工人了。实际上，确确实实牵涉到一个体制问题，可惜的是国家对这一块似乎不愿意去面对，这个行业非常的辛苦，用工量也非常大，企业如果要全面养这些工人是非常难养得起的，体制造成可能就造成了挂靠。
都是挂靠的话，我们作为开发商怎么来对待这个问题，目前实际上我们重大工程是非常慎重的，我记得在盖保利国际工程时我就想一定要找一个大企业，这个大工程不敢让别人干，当时是广州最大的一个基坑，热火朝天的，干了一段时间之后我发现好像有一点不对，人力有一点不够，一深入打听，不是法律理解上的挂靠，而是有管理的挂靠，这是律师解释的。这个工头我认识，后来一打听某某工头在这里干活，我说市建筑集团的队伍，怎么变成谁也在这里呢，我就打电话给他们老总，我说工程这么慢，是不是有什么问题，怎么会有这个工头也在这里，你必须要给我调，必须要将这个赶上来。第二天，就将工作的面压缩了，迅速就上来队伍了。这样的情况，我认为是有管理的话挂靠，市建总在管理过程中所有的经营管理人员都到位了，迅速可以调整和解决，只是可能对某些进行班组上的一个分包，具体你们专业名词我不知道怎么说，但是最少管理人员我是能够看到的，是在工地的，但是使用的班组，可能是有工头。
还有一种是挺大的企业，当时我做林语山庄时，都是45度坡，非常难的工程，我让他们找比较大的企业，非常难找到嫡系部队。最后点名找公司的一把手，这是我国非常有名的建筑公司，一定要见面，这么大的工程，牵涉到安全问题，怎么搞来搞去又转包了。实际上我们找不到，就是这个公司的这个工程彻底转包了，找不到工程人员、找不到管理者，你去找头是不理你的，至于说转包过程是怎么样的，这绝对不是像广州市建总搞我们的保利国际一样工程人员能够找到，很多工程现在都是处于被彻底转包的，这种可能性是完全有的，现在我们是非常防范的，每谈一个大的合同，每得将法定代表人叫过来，我得先见面、先训话，必须见到项目经理人给我叙职，我要看到这个人，如果我满意之后，你随时要换掉这个人，对不起要经我的同意，否则我有权怎么样，在合同里写明。中国改革变化的这么一个时期，如果防范风险，在建筑企业如何生存，这可能是大家各自面对的课题。
【魏济民：】非常感谢宋总的精彩点评。他确实谈到了作为建设方和发包方两方面都有关系，需要强强合作，需要管理非常到位的各方面这种正规的施工单位。建筑施工企业很多情况下处理纠纷时，对仲裁与法院诉讼目前的纠纷不是很清楚，那么仲裁机构与法院审判相比有什么样的优势，目前广州仲裁委在全国收案的情况，以及如何理解仲裁的理念，一片蓝天、一块净土。这三个问题请问陈主任。
【陈忠谦：】目前不管是司法也好，政府也好，目前我国在转制和发展过程中，我认为这就是我们仲裁发展的一个机会，不好的东西中我们要看到机会，这就是发展的机会，所以说仲裁是一片蓝天、一快净土，希望通过专业的法律服务赢得业内的支持，使我们能够发展，这是我们的理念，但是要做到的话肯定也是要努力的，因为空气，这个大环境，是回避不了的，只是一个理念，是我们努力的方向，也是我们的机会。
开发商、建筑商以及业内的一些专家教授，一些业内的律师组成仲裁，由他们去评价仲裁委，由他们最后来选择仲裁委，通过这样的机制实现一片蓝天、一块净土，但是可行不可行，也需要论证，也需要在座开发商和建筑商的参与和支持，才有可能做到。如果这个可以做成的话，对我国民主法治的建设也是一个贡献，因为仲裁也是需要公证，形成了一种良性的局面。
至于仲裁和诉讼的比较，我想让学者以局外人的角度来说可能更客观一些。
【邓成明：】实际上我刚才发言中也讲到了这个问题，各有优势，诉讼有诉讼的优势，它毕竟是国家公权力，所以相对来说它的这种强制力或是要大一些，包括仲裁的裁决，最后还是要靠法院强制执行，所以在执行力方面，诉讼有它的优势。但是我还是这么一个观点，我很坦率的跟大家讲，我从来不办案，跟法院和仲裁委没有利益关系，跟当事人也没有利益关系，但是相对来说，如果讲蓝天也好、净土也好，当然我国目前现阶段，先不说专业性和技术性，大家都有体会到法院打官司不容易，实际上我也是广州中院的司法监督员和专家执行委委员，有时我肯定他们，但是法院在不断的出问题，现在法官也是一个高风险行业，包括律师也有体会，谁当审判长、谁当合议庭、谁是经办法官，有时就会影响到案子，而你是没有办法的。而仲裁委要考虑自己的生存问题，珠三角地区和内地还不一样，内地法官还要去找案子，现在说是能动司法，我是不太主张这个说法，但是珠三角地区不一样，法官不想案子太多，当然这个过程中，我们提供法律服务的过程当中来推行国家法制建设，所以我觉得至少在目前司法环境，特别是我们司法体制还不健全、司法环境还不是很完善的情况下，确确实实可以考虑，包括我建议我们学校里，我说还是约定仲裁，免得到时发生问题还得到法院找这个找那个，当然找了也可能没有用。
【魏济民：】今天的讨论议题我感受到了仲裁委的陈主任他创新了一种仲裁制度，来改变这种新的体制，让建筑行业来共同与仲裁达到创新，形成广州今后仲裁新天地。刚才邓博士也以自己的理论，对我们有了更多的指引。保利的宋总也跟我们讲到强强合作、希望共赢，与广州市建集团朱博士有了共同的理念。周总也提到，作为民营企业理性面对风险，将来与我们共同在建筑风险这一块同舟共济。让我们以掌声感谢各位嘉宾。
今天的讨论环节到这里结束。谢谢大家的支持。
【主持人：】有朋友递上纸条提问，有请魏律师给我们解答一下。
【魏济民：】一位朋友的提问，工程合同的当事人直接或者间接涉及政府机构管理部门产生的风险纠纷如何避免、处理和解决？我是一个职业律师，首先从法律来讲，不管是政府也好，或者是政府企业也好，只要有一个合同关系，我也经办过广州市政府的一些纠纷、调解，双方都是平等的，只要你用法律的武器找到合同约定的，我想法院会保护你的权力。现在民告官的诉讼行为是平等民事诉讼主体之间的诉讼。
【主持人：】感谢大家参与我们的年会，与我们共同推进行业生存环境的健康发展。主办方广东建设报社对此次会议将推出专刊报道，来宾们如果有任何相关的新闻内容可以告诉我们，我们将会进行跟进。2010广东省建筑经济年会到此结束，感谢大家。
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